Notarinnen und Notare stehen beratend und beurkundend zur Seite, wenn Minderjährige oder Volljährige adoptiert werden sollen und können auch zur Abgabe von Vaterschaftsanerkennungen und Zustimmungen dazu aufgesucht werden. Bei einer Ausländerbeteiligung prüfen sie dabei zudem, ob eine missbräuchliche Anerkennung erfolgt. Sie üben damit eine wichtige Funktion im Kindschaftsrecht aus. Das Familienrecht und dort speziell das Kindschaftsrecht sind und waren Spiegel der vorherrschenden Moralvorstellungen und der durch die Reproduktionstechnologien eröffneten Möglichkeiten, Kinderwünsche zu erfüllen. Im gleichen Maß wie hier Meinungsverschiedenheiten, Veränderungen und Umbrüche zu verzeichnen sind, sind diese Rechtsgebiete Gegenstand politischer und rechtlicher Diskussionen – und daher stetem Wandel unterworfen. So stehen derzeit insbesondere die Leihmutterschaft sowie die aktuell noch erforderlichen Adoptionsverfahren zur rechtlichen Begründung einer doppelten Mutterschaft im Mittelpunkt der Diskussionen.
Kommissionsvorschlag
Verschiedene Staaten haben – nicht überraschend – unterschiedliche Antworten auf die sich stellenden Fragen gefunden. Bei nüchterner Betrachtung lässt sich feststellen, dass diese Unterschiede dann zu rechtlichen und sozialen Problemen führen können, wenn Menschen diese nutzen, um Kinderwünsche zu erfüllen, indem sie im Ausland tun, was ihnen im Inland verwehrt wäre oder wenn sie bei grenzüberschreitender Lebensgestaltung, etwa wegen eines arbeitsbedingten Umzuges ins Ausland, erfahren müssen, dass ihre Familiengestaltung nicht überall gleichermaßen anerkannt wird. So können nach Angabe der Europäischen Kommission derzeit schätzungsweise zwei Millionen Kinder in eine Situation geraten, in der die Elternschaft in einem Mitgliedstaat nicht für alle Zwecke in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt wird. Vor diesem Hintergrund hat Kommissionspräsidentin von der Leyen in ihrer Rede zur Lage der Union im Jahr 2020 verlangt: „Wenn Sie in einem Land Vater oder Mutter sind, sind Sie in jedem Land Vater oder Mutter.“
Um dieses Ziel zu erreichen, hat die Europäische Kommission am 7. Dezember 2022 einen Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung von Entscheidungen und die Annahme öffentlicher Urkunden in Elternschaftssachen sowie zur Einführung eines Europäischen Elternschaftszertifikats (kurz: Elternschafts-VO) vorgelegt. Der Vorschlag sucht sämtliche Formen der Elternschaft – einschließlich gleichgeschlechtlicher Elternschaften, Adoptionen und reproduktionsmedizinisch begründeter Eltern-Kind-Verhältnisse – zu erfassen. Er sieht die Schaffung einheitlicher Regelungen für Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Vorschriften zur Zirkulation gerichtlicher Entscheidungen und anderer öffentlicher Urkunden vor. Insbesondere ein fakultatives Europäisches Elternschaftszertifikat soll den Nachweis der Elternschaft erleichtern und damit zur Erreichung des Ziels beitragen, wonach die Anerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat begründeten Elternschaft insbesondere für die Zwecke der Ausübung von Rechten, die sich aus der Elternschaft nach nationalem Recht herleiten, möglich ist.
Intergouvernementaler Entscheidungsmodus
Das materielle Familienrecht und damit die Regelungen zur Begründung der Elternschaft verbleiben grundsätzlich in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Nach Art. 81 Abs. 3 AEUV können jedoch Maßnahmen zum Familienrecht mit grenzüberschreitendem Bezug vom Rat gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren festgelegt werden. Dieser beschließt einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments. Es handelt sich also um einen intergouvernementalen und nicht einen supranationalen, durch das Mehrheitsprinzip gekennzeichneten, Entscheidungsmodus. Letzterem – dem sog. ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 294 AEUV – hat die Europäische Union aber faktisch ihre Rolle als aktiver Gesetzgeber zu verdanken; erst das Entfallen des mitgliedstaatlichen Vetorechts durch die Einheitliche Europäische Akte (1987) bei Rechtsakten, die zu Herstellung des Binnenmarktes notwendig erscheinen (damals Art. 100a EWGV), machte den Weg frei für die zahlreichen europäischen Gesetzgebungsvorhaben.
Kompetenzen und soziale Legitimation
Der intergouvernementalen Entscheidungsmodus aber bewahrt in besonderem Maße die mitgliedstaatliche Regulierungsautonomie. Ist er anwendbar – wie im Familienrecht –, kann jeder Mitgliedstaat ein Unionsgesetzgebungsvorhaben stoppen. Insbesondere wenn es um die Fragen der Bedeutung und Definition von Familie geht, verwundert es nicht, wenn ein Einvernehmen aller Regierungen der Europäischen Union sich als schwierig erweist. So dürfte insbesondere die (international privat-)rechtliche Bewertung der Kinderwunscherfüllung durch eine Leihmutter keinen Stoff bieten, über den eine schnelle Einigung erzielt werden kann. In solch gesellschaftlich sensiblen Bereichen dürfte das Einstimmigkeitserfordernis aber eine Tugend sein, die zur Stabilisierung der sozialen Legitimation der Europäischen Union beiträgt. Dies lässt sich derzeit auch an einem anderen Gesetzgebungsvorhaben der Europäischen Union studieren:
Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
Es erscheint vor diesem Hintergrund nämlich durchaus problematisch – wenngleich aus Sicht der Europäischen Kommission politisch opportun –, den Vorschlag vom 18. März 2026 zur Einführung einer EU Inc. als sogenanntes 28. Regime im Gesellschaftsrecht auf Art. 114 AEUV zu stützen. Diese allgemeine Binnenmarktkompetenz verweist nämlich auf das ordentliche Gesetzgebungsverfahren (den supranationalen Entscheidungsmodus) und lässt eine qualifizierte Mehrheit im Europäischen Rat ohne Beteiligung der nationalen Parlamente ausreichen. Diese Kompetenz gilt auch aufgrund ihrer dogmatischen Verschränkungen mit den Grundfreiheiten als Schweizer Taschenmesser der europäischen Gesetzgebung. Damit bewegt sich diese Kompetenz jedoch in einem Spannungsverhältnis zur sozialen und demokratischen Legitimation der Europäischen Union, welches insbesondere durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 EUV) gewahrt werden soll: Sie erzeugt nämlich Gesetzgebungskompetenzen in Bereichen, die der Europäischen Union von den Mitgliedstaaten nicht explizit zugewiesen worden sind. Das negative Bild der Europäischen Union als überbordender Regulator – mag es zutreffen oder nicht – ist maßgeblich von dieser Kompetenz geprägt. Wenngleich sie für die Errichtung des Binnenmarktes unerlässlich ist, sollte die Binnenmarktkompetenz mit Bedacht und Augenmaß eingesetzt werden. Ihre Reichweite ist entsprechend oft Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen sowie Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof gewesen – beispielsweise beim Thema Vorratsdatenspeicherung oder der Regulierung von Tabakwerbung.
Wie bereits im BNotK-International Artikel vom 20. April 2026 (EU Inc.: Ein 28. Regime der Unsicherheiten) hervorgehoben, darf jedoch bezweifelt werden, dass eine EU Inc. als neu zu schaffende supranationale Rechtsform auf die allgemeine Binnenmarktkompetenz gestützt werden kann. Es besteht also die nicht zu unterschätzende Gefahr der Nichtigkeitserklärung der Verordnung als ultra vires Akt sowohl durch den Europäischen Gerichtshof als auch durch die nationalen Verfassungsgerichte. Welchen Schaden solche Verfahren für das Ansehen der Europäischen Union haben können, kann eindrücklich am Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Anleihekaufprogramm der Europäischen Zentralbank vom 5. Mai 2020 (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 5. Mai 2020 - 2 BvR 859/15) studiert werden.
Diese Gefahr dürfte der Elternschafts-VO nicht drohen. Sollte es aufgrund des Einstimmigkeitsprinzips bei den Verhandlungen im Rat der EU nicht vorangehen, sehen die Verträge alternativ auch die sogenannte verstärkte Zusammenarbeit durch mindestens neun Mitgliedstaaten vor (Art. 20 EUV, Art. 326-334 AEUV). Eine solche Zusammenarbeit scheint derzeit jedoch nicht geplant zu sein. Vielmehr dauern die Verhandlungen weiter an.
Parallelen zum Verordnungsvorschlag für eine Erwachsenenschutz-VO
Der Vorschlag über eine Erwachsenenschutz-VO bedarf jedoch an anderen Stellen der Nachbesserung. Insbesondere sind einige Parallelen zu den Problemkreisen zu verzeichnen, die bereits im BNotK-International Artikel vom 18. Mai 2026 zum Kommissionsvorschlag für eine Erwachsenenschutz-VO (Erwachsenenschutz europaweit gedacht) zu jenem Vorschlag diskutiert wurden. Dazu gehört die Definition dessen, was ein „Gericht“ ist. Insbesondere aber schlägt die Kommission in Sachen Elternschaft vor, Vorschriften für eine „Anerkennung“ öffentlicher Urkunden, „die die Elternschaft begründen und die im Ursprungsmitgliedstaat rechtsverbindliche Wirkung haben“, einzuführen. Dies ist dogmatisch verfehlt: Öffentliche Urkunden, die keine Gerichtsentscheidungen sind, besitzen keine Rechtskraft oder der Rechtskraft vergleichbare Wirkungen und können daher auch nicht in diesem Sinne anerkannt werden. Ihre Beweiskraft kann hingegen grundsätzlich auch über den Ursprungsstaat hinaus Wirkung entfalten. Eine solche „Anerkennung“ würde einen uneingeschränkten und ungeprüften Import des die Rechtsfolgen hervorbringenden ausländischen materiellen Rechts, welches von der „anerkennenden“ Stelle noch angewandt werden müsste, implizieren und damit die Systematik des internationalen Privatrechts aushebeln.
Fazit
Der Vorschlag zur Elternschafts-VO und die Verhandlungen dessen im Rat der EU, die schon seit mehreren Jahren andauern, bieten Anlass, die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten zu beleuchten. Aus Sicht der notariellen Praxis ist der Vorschlag dem Grunde nach zu begrüßen und würde durch die vorgesehene Harmonisierung des internationalen Privatrechts in Fragen der Elternschaft zu mehr Rechtsklarheit beitragen. Der Vorschlag muss aber noch überarbeitet werden, insbesondere bedarf es einer Anpassung an den EU-Acquis zur Annahme öffentlicher Urkunden.
